형사소송법 개정 논쟁에서 검사의 영장 신청과 수사 권한은 어떻게 연결될까요? 헌법과 개정법의 조문을 바탕으로 직접수사, 보완수사 요구, 영장 절차를 구분하고 위헌 주장에 필요한 전제를 읽습니다.
2026년 7월 31일 형사소송법 개정안이 국회 본회의를 통과한 뒤 여러 기사 제목에 ‘검찰 수사권 폐지’라는 말이 붙었습니다. 개정법은 8월 4일 공포됐고 10월 2일부터 시행됩니다. 같은 날 검찰청법이 폐지되고 공소청법과 중대범죄수사청법이 시행되면서 공소청과 중대범죄수사청이 출범합니다.
기사 제목만 보면 검사가 형사 절차에서 통째로 빠지는 것처럼 보입니다.
그런데 개정법 조문을 읽어 보면 검사에게 남은 일이 적지 않습니다. 경찰이 체포영장이나 구속영장, 압수수색영장을 받으려면 개정 전과 마찬가지로 검사를 거쳐야 합니다. 경찰이 넘긴 사건, 곧 송치 사건을 기소할지 정하는 데 수사가 더 필요하면 검사는 보완수사를 요구할 수 있습니다.
경찰이 사건을 넘기지 않기로 한 판단이 위법하거나 부당할 때 재수사를 요구하는 권한도 남았습니다.
개정법이 삭제한 것은 검사가 스스로 수사하는 근거와, 송치 사건을 검사가 직접 보완수사하는 근거입니다. 위헌 논란도 이 차이에서 나옵니다. 헌법 제12조 제3항은 체포, 구속, 압수, 수색에 쓰는 영장을 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부”하도록 정하고 있기 때문입니다.
국민의힘은 8월 13일 개정법이 기본권을 침해한다며 헌법소원을 냈고, 헌법재판소는 8월 25일 이 사건을 재판관 9명이 심리하는 전원재판부에 회부했습니다. 9월 22일에는 현직 검사 한 명이 국가기관 사이의 권한 다툼을 가리는 권한쟁의심판을 국회를 상대로 청구했습니다.
결론이 나올 때까지 개정법의 효력을 정지해 달라는 가처분도 함께 신청했습니다.
따져 볼 질문은 하나입니다. 헌법이 영장 신청을 검사에게 맡겼다면, 그 검사에게 수사할 권한도 있어야 하는지입니다. 여기에 답하려면 헌법과 개정법의 조문에서 누가 무엇을 하는지부터 나눠 읽고, 2020년 개정과 이번 개정이 각각 무엇을 바꿨는지도 구분해야 합니다.
2020년 개정과 2026년 개정
검사와 경찰의 관계를 먼저 크게 바꾼 것은 2020년 2월 개정입니다. 2021년 1월부터 시행된 이 개정으로 사법경찰관(수사를 맡는 경찰관)이 하는 모든 수사에 검사의 지휘를 받게 하던 규정이 삭제됐습니다.
대신 제195조에 검사와 사법경찰관이 “서로 협력하여야 한다”는 문장이 들어갔고, 보완수사요구와 시정조치요구, 재수사 요청도 이때 생겼습니다.
‘지휘하던 관계가 협력하는 관계로 바뀌었다’는 설명은 그래서 2020년 개정에 해당합니다. 이 변화를 이번 개정의 효과로 쓰면 시점이 틀린 설명이 됩니다. 2020년 개정 뒤에도 제196조에는 검사가 범죄 혐의가 있다고 보면 범인과 범죄사실, 증거를 수사한다는 규정이 그대로 남아 있었습니다.
2026년 개정은 이 제196조를 삭제하고, 제195조 제1항에 “검사는 공소제기 및 공소유지를 책임지고, 사법경찰관은 수사를 책임진다”는 문장을 새로 붙였습니다. 보완수사요구는 남았고 절차는 더 자세해졌습니다.
경찰은 요구를 받은 날부터 원칙적으로 1개월 안에 이행해야 하며, 해당 경찰관에게 적정한 보완수사를 기대하기 어려우면 각급 공소청과 지청의 장이 상급 수사관서나 다른 수사기관을 지정해 요구할 수 있습니다.
법제처가 정리한 개정이유에는 검사의 직접수사권과 송치 사건 보완수사권의 근거는 삭제하되, 영장청구권과 영장집행 지휘권, 긴급체포 승인권은 “현행을 유지”한다는 내용이 나옵니다. 수사는 경찰이 하고, 경찰이 영장을 받으려면 검사를 거치게 한 구조입니다.
특별검사와 고위공직자범죄수사처 검사 등에게는 부칙에 따라 수사권과 지휘권에 관한 종전 규정이 그대로 적용됩니다. 시행 당시 검사가 송치받아 수사하던 사건 가운데 공소시효가 임박하는 등 불가피한 사건은 시행일부터 90일까지 기소 여부를 정하거나 공소를 유지하는 데 필요한 수사를 계속할 수 있습니다.
신청하는 검사, 발부하는 법관
헌법 제12조 제3항에서 영장에 관여하는 사람을 나누면 둘입니다. 신청하는 사람은 검사이고 발부하는 사람은 법관입니다. 주거의 압수와 수색을 정한 제16조도 같은 구조로 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장”을 요구합니다. 두 조문 어디에도 수사를 누가 하는지는 나오지 않습니다.
개정 형사소송법의 영장 조문도 같은 방식으로 나뉩니다. 체포영장 조문에서 사법경찰관은 “검사에게 신청하여 검사의 청구로” 판사의 영장을 발부받습니다. 구속영장과 압수수색영장도 같은 순서를 거칩니다.
개정 전 조문에는 검사가 직접 판사에게 청구해 피의자를 체포하거나 구속하고, 압수와 수색, 검증을 할 수 있다는 부분이 따로 있었는데, 이번 개정에서 그 부분만 빠졌습니다.
이렇게 나눠 보면 헌법의 ‘검사의 신청’은 개정법에서 검사의 ‘청구’로 이어집니다. 문언끼리 맞대어 보면 헌법이 정한 주체와 행위는 개정법에도 남아 있습니다. 다툼은 조문에 쓰여 있지 않은 부분에서 생깁니다. 영장을 신청하는 권한 안에 수사하는 권한까지 들어 있다고 볼 것인지의 문제입니다.
같은 결정문의 두 문장
이 문제를 두고 서로 다른 결론을 내는 쪽이 같은 결정을 근거로 듭니다. 1996년 전두환 전 대통령 등의 재판 중에 법원이 검사의 신청 없이 직권으로 구속영장을 발부할 수 있는지가 문제 됐습니다.
헌법재판소는 1997년 결정에서 법원의 이 권한이 헌법에 어긋나지 않는다고 봤고, 그 이유를 쓰면서 영장을 검사(당시 표현으로는 검찰관)의 신청으로 발부하게 한 요건이 1962년 제5차 개정헌법에 처음 들어간 취지를 설명했습니다.
설명의 앞부분에서 헌법재판소는 1962년 개정헌법이 이 요건을 둔 취지가 “검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜” 인권 침해를 막는 데 있다고 했습니다.
바로 뒤에서는 현행 헌법의 같은 문구를 두고, 수사 단계에서 영장을 신청할 때 “반드시 법률전문가인 검사를 거치도록” 해서 무분별한 신청을 막는 데 취지가 있다고 풀었습니다.
두 문장은 강조하는 곳이 다릅니다. 앞 문장을 중심에 두면 헌법이 검사에게 경찰 수사를 통제하는 권한까지 예정했다고 읽게 되고, 뒤 문장을 중심에 두면 헌법이 요구하는 것은 경찰의 영장 신청을 법률가인 검사가 한 번 더 검토하는 절차라고 읽게 됩니다.
보도에 따르면 9월 22일 권한쟁의를 낸 검사는 앞 문장을 근거로 들었고, 2023년 헌법재판소 다수의견은 뒤 문장을 인용했습니다. 다만 두 문장 모두 결정의 결론이 아니라, 결론에 이르는 이유에서 조문의 연혁과 취지를 풀이한 대목입니다.
2023년 3월에는 이 질문을 직접 다룬 결정이 나왔습니다. 2022년 개정 검찰청법과 형사소송법을 두고 법무부장관과 검사들이 낸 권한쟁의로, 헌법재판소가 주요 결정 요지에서 ‘검사의 수사권 축소 등에 관한 권한쟁의 사건’으로 소개한 사건입니다.
다수의견은 직접 수사하는 기관이 자기 수사 대상을 두고 영장을 신청할지 스스로 정하는 구조는 객관성을 담보하기 어렵다고 봤습니다. 그러면서 영장신청권 조항에서 검사의 수사권까지 “논리필연적으로 도출된다고 보기 어렵다”고 했습니다.
재판관 4명의 반대의견은 “검사의 영장신청권은 헌법상 소추권과 수사권을 전제로” 한다고 봤습니다. 헌법에 명문으로 정해진 검사의 권한이 영장신청권뿐이라고 해서 검사의 헌법상 권한을 거기에 한정할 수는 없다는 입장입니다. 조문의 말은 같은데, 그 말이 무엇을 전제하는지를 두고 다수의견 5명과 반대의견 4명의 판단이 갈렸습니다.
‘수사 없는 구속’이라는 비판
2026년 헌법소원을 낸 국민의힘의 주장은 반대의견과 같은 방향에 있습니다. 보도에 따르면 국민의힘은 영장신청권이 증거를 모으고 보전하는 수사 기능을 전제로 한다고 보고, 개정법이 적법절차 원칙과 신체의 자유, 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 주장했습니다. 구체적인 예로 든 것이 이른바 ‘수사 없는 구속’입니다.
검사는 경찰에게서 넘겨받은 구속 피의자를 10일 안에 기소하지 않으면 석방해야 하고, 판사가 허가하면 이 기간이 한 차례에 한해 최대 10일 늘어납니다.
그런데 최대 20일에 이르는 이 기간에 직접 수사하거나 증거를 보완할 수 없으니 검사가 경찰 수사 결과를 그대로 받아들이는 “수동적 검토자”가 된다는 것이 국민의힘의 주장입니다. 검사가 수사 기록에서 모순이나 누락을 발견해도 직접 바로잡지 못하고 경찰에 보완수사를 요구해야 한다는 점도 문제로 들었습니다.
개정법 조문을 보면 구속기간 연장은 검사가 신청하고, 판사는 공소제기 여부를 정하는 데 “보완수사요구 등이 필요하다고 인정하는 경우”에 허가할 수 있습니다.
검사는 기소나 재수사요구 여부를 정하거나 공소를 유지하는 데 필요하면 피의자나 사건관계인, 전문가, 사법경찰관의 의견을 듣거나 의견서를 받아 사실관계를 확인할 수 있고, 경찰의 구속영장 신청을 심사할 때 피의자를 면담하는 것도 가능합니다. 다만 사실관계 확인으로 얻은 진술과 자료는 재판에서 증거로 쓰지 못합니다.
개정이유에 따르면 이번 개정은 검사의 보완수사요구권과 시정조치요구권, 재수사요구권을 보완하고 절차적 통제장치를 함께 마련한 것입니다. 이 장치들이 ‘수사 없는 구속’이라는 비판에 충분한 답이 되는지는 헌법재판소가 청구 내용을 판단하게 되면 따질 부분입니다.
요건과 본안, 서로 다른 단계
2023년 결정을 인용할 때 놓치기 쉬운 것이 결론의 종류입니다. 그 결정의 결론은 각하였습니다. 각하란 청구가 요건을 갖추지 못했다고 보고, 청구 내용이 옳은지 가리는 본안 판단 없이 끝내는 결론을 말합니다.
다수의견은 수사권을 국회가 법률로 내용과 범위를 정하는 법률상 권한으로 보고, 법률 개정으로 검사의 권한이 침해될 가능성은 없다며 청구를 부적법하다고 했습니다.
이 결정을 ‘헌법재판소가 검사 수사권 축소를 합헌이라고 했다’로 옮기면 결론의 종류가 바뀝니다. 9월 22일 청구된 사건도 2023년 사건처럼 권한쟁의이지만 다투는 법률이 다릅니다. 국민의힘 사건은 기본권 침해를 다투는 헌법소원이라 묻는 질문부터 다릅니다.
8월 25일의 회부도 단계를 나눠 읽어야 합니다. 헌법재판소법 제72조에 따르면 재판관 3명으로 구성된 지정재판부가 헌법소원을 먼저 심사하고, 청구기간이 지났거나 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우 등에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하합니다.
그렇게 각하하지 않으면 재판부의 심판에 회부합니다. 회부는 첫 심사에서 곧바로 각하되지 않았다는 뜻입니다.
회부된 뒤에도 전원재판부가 청구를 부적법하다고 보아 각하할 수 있고, 그렇지 않을 때 위헌 여부라는 본안을 판단합니다. 그러니 회부 소식을 ‘헌법재판소가 위헌 가능성을 인정했다’로 읽으면 한 단계를 건너뛴 것입니다.
9월 27일 보도 기준으로 현직 검사가 낸 권한쟁의와 가처분은 선고 일정이 정해지지 않았습니다. 효력을 정지하는 결정이 나오지 않는 한 개정법은 10월 2일 시행됩니다.
실제로 LEET 문제를 만들어 보겠습니다
지금까지 살펴본 결정과 법률 개정 내용을 하나의 LEET 제시문이라고 생각해 보겠습니다.
Q. 윗글의 내용에 부합하지 않는 것은?
① 2023년 헌법재판소 다수의견이 검사의 수사권을 법률에 따라 형성되는 권한으로 보았다는 사실만으로, 검사의 수사권을 전부 없애는 입법이 어떠한 헌법적 문제도 발생시키지 않는다고 단정할 수는 없다.
② 1997년 헌법재판소 결정이 영장신청권을 검사에게 부여한 연혁적 취지를 설명하면서 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 언급했다는 사실만으로, 현행 헌법이 검사의 수사지휘권을 독립적인 헌법상 권한으로 직접 보장한다고 단정할 수는 없다.
③ 2026년 헌법소원이 지정재판부에서 각하되지 않고 전원재판부에 회부되었다는 사실은, 적어도 지정재판부 단계에서 곧바로 각하되지는 않았다는 의미이지만 개정법의 위헌성이 인정되었다는 의미는 아니다.
④ 2023년 권한쟁의 사건에서 헌법재판소가 검사들의 청구를 각하하면서 검사의 수사권과 영장신청권의 관계에 관하여 이유를 제시하였으므로, 해당 결정은 검사의 수사권을 제한한 입법의 위헌 여부를 본안에서 심리하여 합헌이라고 판단한 것으로 보아야 한다.
⑤ 헌법이 영장 신청의 주체를 검사로 정하고 있다는 사실과, 검사에게 직접 수사권까지 헌법상 반드시 보장되어야 한다는 결론은 구분하여 판단할 필요가 있다.
정답은 ④번입니다.
① ‘법률상 권한’과 ‘어떠한 입법도 합헌이다’는 같은 말이 아닙니다 2023년 다수의견은 검사의 수사권을 헌법이 직접 보장하는 권한이라기보다 국회가 법률로 그 내용과 범위를 정할 수 있는 권한으로 보았습니다.
그러나 여기에서 곧바로 검사의 수사권을 전부 없애더라도 헌법상 아무 문제가 없다는 결론까지 나오는 것은 아닙니다.
왜냐하면 하나의 입법은 검사의 기관 권한 문제만이 아니라 적법절차, 신체의 자유, 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 등 다른 헌법적 기준에서도 평가될 수 있기 때문입니다.
즉, 검사의 수사권이 헌법상 직접 보장된 권한인가와 그 수사권을 제한하는 입법이 헌법 전체에 비추어 합헌인가는 서로 다른 질문입니다. 만약 같다면 현재 이러한 찬반의 논의 등이 문제화되지는 않았을 것입니다. 앞 질문에 대한 답을 뒤 질문의 답으로 그대로 옮기면 논의의 차원을 건너뛰게 됩니다.
② 결정문에 어떤 표현이 등장한다는 것과 그 권한이 헌법상 보장된다는 것은 다릅니다.
1997년 결정에는 영장신청권을 검사에게 맡긴 역사적 취지를 설명하면서 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립하기 위한 것이었다는 표현이 등장합니다.
그러나 그 사건에서 헌법재판소가 직접 판단한 문제는 검사의 수사지휘권이 헌법상 보장되는지 여부가 아니었습니다. 문제가 된 것은 법원이 검사의 신청 없이 직권으로 구속영장을 발부할 수 있는지였습니다.
따라서 결정문에 수사지휘권이라는 표현이 있다는 사실과 헌법재판소가 수사지휘권을 헌법상 독립된 권한으로 보장했다는 결론을 구분해야 합니다. 리트바이블에서 반복해서 강조하는 것처럼, 어떤 문장이 결정문의 어디에 놓여 있고 어떤 질문에 대한 설명으로 사용되었는지를 확인해야 합니다.
③은 절차의 단계를 묻습니다.
헌법소원이 지정재판부에서 각하되지 않고 전원재판부에 회부되었다는 것은 우선 초기 심사 단계에서 곧바로 사건이 끝나지 않았다는 의미입니다. 그러나 이것을 헌법재판소가 개정법의 위헌 가능성을 인정했다고 읽어서는 안 됩니다.
전원재판부에 회부된 뒤에도 청구가 부적법하다고 판단되면 각하될 수 있습니다. 적법요건을 통과하더라도 그다음에야 본안에서 위헌 여부를 판단합니다.
따라서 전원재판부 회부와 본안심리 개시, 그리고 위헌 판단은 서로 다른 단계입니다. 하나의 단계가 진행되었다는 사실만으로 다음 단계의 판단까지 앞당겨 읽어서는 안 됩니다.
④ ‘각하’와 ‘합헌 판단’을 바꾸어 읽었습니다.
④가 정답입니다. 2023년 사건의 결론은 각하였습니다. 각하는 청구가 적법한 요건을 갖추지 못했다고 보아 본안의 옳고 그름을 판단하지 않고 사건을 끝내는 결론입니다. 반면 해당 입법이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하는 것은 본안에 대한 판단입니다. 두 결론은 엄연히 다릅니다.
2023년 결정에서 다수의견이 검사의 수사권이나 영장신청권의 성격에 관하여 이유를 설명했다고 해서, 그 사건의 주문이 곧바로 검사의 수사권 제한은 합헌이다는 본안 판단으로 바뀌는 것은 아닙니다.
이 선지는 결정 이유에서 제시된 판단을 결정의 주문과 동일시하고, 각하라는 절차적 결론을 합헌이라는 본안 결론으로 이동시킨 것입니다. LEET에서 매우 전형적인 차원 이동입니다.
⑤ ‘영장을 신청하는 권한’과 ‘수사하는 권한’을 나눕니다.
⑤는 이번 논쟁의 가장 핵심적인 구분입니다. 헌법 제12조 제3항과 제16조는 영장을 법관이 발부하되 검사의 신청을 거치도록 정하고 있습니다. 따라서 헌법이 명시적으로 정한 것은 검사의 영장신청권입니다.
그러나 여기에서 검사의 직접수사권까지 반드시 헌법상 보장된다고 볼 것인지는 별도의 해석이 필요합니다. 두 권한이 현실에서 밀접하게 연결될 수 있다는 것과 두 권한이 헌법상 동일한 권한이라는 것은 다른 명제입니다.
두 선지를 판단할 때 먼저 할 일은 인용한 문장이 결정의 어느 단계, 어느 질문에 속하는지 확인하는 것입니다. Principle (상) 제1장에서는 차원의 구획, 곧 층위가 다른 논의를 한데 섞지 않고 나누는 읽기를 설명하면서 각하와 기각을 예로 듭니다.
요건을 갖추지 못해 내용을 판단하지 않고 끝내는 것과, 요건은 갖췄지만 이유가 없어 끝내는 것은 서로 다른 차원의 결론이라는 설명입니다.
2023년의 각하, 2026년 8월의 회부, 아직 나오지 않은 본안 판단을 나란히 놓으면 이 구분이 왜 필요한지 보입니다. 헌법재판소가 이 사건들에 결론을 내면 결정문에서 먼저 확인할 것도 주문의 종류입니다.
각하인지 기각인지 인용인지를 가른 뒤에야 다수의견이 영장신청권과 수사권의 관계를 두고 쓴 문장이 어떤 질문의 답인지 드러납니다. 리트바이블 매거진에는 차원의 구획을 그림으로 풀어 쓴 칼럼도 있습니다.
자료: 국가법령정보센터, 형사소송법 (2026. 10. 2. 시행), 형사소송법 개정이유 (2026. 8. 4.), 형사소송법 개정이유 (2020. 2. 4.), 공소청법 (2026. 10. 2. 시행), 중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 (2026. 10. 2. 시행), 대한민국헌법, 헌법재판소 96헌바28 결정 (1997. 3. 27.), 헌법재판소, 2022헌라4 결정 요지 (2023. 3. 23.), 헌법재판소법, 연합뉴스, 헌법소원 정식심판 회부 보도 (2026. 8. 26.), 더시사법률, 헌법소원 청구 사유 보도 (2026. 8. 26.), 헤럴드경제, 현직 검사 권한쟁의심판과 가처분 청구 보도 (2026. 9. 27.), 뉴스1, 현직 검사 권한쟁의심판 청구 보도 (2026. 9. 27.)
2026년 9월 28일 기준
이 글은 공개 자료를 바탕으로 사건의 사실관계와 법적 쟁점을 나누어 읽는 LEET 학습 콘텐츠입니다. 리트바이블은 특정 인물이나 기관, 정당 또는 정치적 입장을 지지하거나 반대하지 않습니다. 사건의 옳고 그름을 대신 판정하려는 글도 아닙니다. 진행 중인 사안은 후속 절차에 따라 사실관계와 법적 판단이 달라질 수 있습니다.
이 글은 LEET 학습 자료이며 법률 자문이 아닙니다. 개별 사안의 법적 판단은 구체적인 사실관계에 따라 달라지므로, 실제 사안에는 변호사의 검토가 필요합니다. 사실관계와 법령은 2026년 9월 28일까지 공개된 자료로 정리했고, 그 뒤의 절차 진행, 법령 개정, 판결은 반영하지 않았습니다. 대표 이미지는 이미지 생성 AI로 만든 그림이며, 실제 현장이나 인물을 촬영한 사진이 아닙니다.
리트바이블 저자
변호사 사례형문제
형사소송법 개정 논쟁에서 검사의 영장 신청과 수사 권한은 어떻게 연결될까요? 헌법과 개정법의 조문을 바탕으로 직접수사, 보완수사 요구, 영장 절차를 구분하고 위헌 주장에 필요한 전제를 읽습니다.
이 글의 쟁점
2026년 7월 31일 형사소송법 개정안이 국회 본회의를 통과한 뒤 여러 기사 제목에 ‘검찰 수사권 폐지’라는 말이 붙었습니다. 개정법은 8월 4일 공포됐고 10월 2일부터 시행됩니다. 같은 날 검찰청법이 폐지되고 공소청법과 중대범죄수사청법이 시행되면서 공소청과 중대범죄수사청이 출범합니다.
기사 제목만 보면 검사가 형사 절차에서 통째로 빠지는 것처럼 보입니다.
그런데 개정법 조문을 읽어 보면 검사에게 남은 일이 적지 않습니다. 경찰이 체포영장이나 구속영장, 압수수색영장을 받으려면 개정 전과 마찬가지로 검사를 거쳐야 합니다. 경찰이 넘긴 사건, 곧 송치 사건을 기소할지 정하는 데 수사가 더 필요하면 검사는 보완수사를 요구할 수 있습니다.
경찰이 사건을 넘기지 않기로 한 판단이 위법하거나 부당할 때 재수사를 요구하는 권한도 남았습니다.
개정법이 삭제한 것은 검사가 스스로 수사하는 근거와, 송치 사건을 검사가 직접 보완수사하는 근거입니다. 위헌 논란도 이 차이에서 나옵니다. 헌법 제12조 제3항은 체포, 구속, 압수, 수색에 쓰는 영장을 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부”하도록 정하고 있기 때문입니다.
국민의힘은 8월 13일 개정법이 기본권을 침해한다며 헌법소원을 냈고, 헌법재판소는 8월 25일 이 사건을 재판관 9명이 심리하는 전원재판부에 회부했습니다. 9월 22일에는 현직 검사 한 명이 국가기관 사이의 권한 다툼을 가리는 권한쟁의심판을 국회를 상대로 청구했습니다.
결론이 나올 때까지 개정법의 효력을 정지해 달라는 가처분도 함께 신청했습니다.
따져 볼 질문은 하나입니다. 헌법이 영장 신청을 검사에게 맡겼다면, 그 검사에게 수사할 권한도 있어야 하는지입니다. 여기에 답하려면 헌법과 개정법의 조문에서 누가 무엇을 하는지부터 나눠 읽고, 2020년 개정과 이번 개정이 각각 무엇을 바꿨는지도 구분해야 합니다.
2020년 개정과 2026년 개정
검사와 경찰의 관계를 먼저 크게 바꾼 것은 2020년 2월 개정입니다. 2021년 1월부터 시행된 이 개정으로 사법경찰관(수사를 맡는 경찰관)이 하는 모든 수사에 검사의 지휘를 받게 하던 규정이 삭제됐습니다.
대신 제195조에 검사와 사법경찰관이 “서로 협력하여야 한다”는 문장이 들어갔고, 보완수사요구와 시정조치요구, 재수사 요청도 이때 생겼습니다.
‘지휘하던 관계가 협력하는 관계로 바뀌었다’는 설명은 그래서 2020년 개정에 해당합니다. 이 변화를 이번 개정의 효과로 쓰면 시점이 틀린 설명이 됩니다. 2020년 개정 뒤에도 제196조에는 검사가 범죄 혐의가 있다고 보면 범인과 범죄사실, 증거를 수사한다는 규정이 그대로 남아 있었습니다.
2026년 개정은 이 제196조를 삭제하고, 제195조 제1항에 “검사는 공소제기 및 공소유지를 책임지고, 사법경찰관은 수사를 책임진다”는 문장을 새로 붙였습니다. 보완수사요구는 남았고 절차는 더 자세해졌습니다.
경찰은 요구를 받은 날부터 원칙적으로 1개월 안에 이행해야 하며, 해당 경찰관에게 적정한 보완수사를 기대하기 어려우면 각급 공소청과 지청의 장이 상급 수사관서나 다른 수사기관을 지정해 요구할 수 있습니다.
법제처가 정리한 개정이유에는 검사의 직접수사권과 송치 사건 보완수사권의 근거는 삭제하되, 영장청구권과 영장집행 지휘권, 긴급체포 승인권은 “현행을 유지”한다는 내용이 나옵니다. 수사는 경찰이 하고, 경찰이 영장을 받으려면 검사를 거치게 한 구조입니다.
특별검사와 고위공직자범죄수사처 검사 등에게는 부칙에 따라 수사권과 지휘권에 관한 종전 규정이 그대로 적용됩니다. 시행 당시 검사가 송치받아 수사하던 사건 가운데 공소시효가 임박하는 등 불가피한 사건은 시행일부터 90일까지 기소 여부를 정하거나 공소를 유지하는 데 필요한 수사를 계속할 수 있습니다.
신청하는 검사, 발부하는 법관
헌법 제12조 제3항에서 영장에 관여하는 사람을 나누면 둘입니다. 신청하는 사람은 검사이고 발부하는 사람은 법관입니다. 주거의 압수와 수색을 정한 제16조도 같은 구조로 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장”을 요구합니다. 두 조문 어디에도 수사를 누가 하는지는 나오지 않습니다.
개정 형사소송법의 영장 조문도 같은 방식으로 나뉩니다. 체포영장 조문에서 사법경찰관은 “검사에게 신청하여 검사의 청구로” 판사의 영장을 발부받습니다. 구속영장과 압수수색영장도 같은 순서를 거칩니다.
개정 전 조문에는 검사가 직접 판사에게 청구해 피의자를 체포하거나 구속하고, 압수와 수색, 검증을 할 수 있다는 부분이 따로 있었는데, 이번 개정에서 그 부분만 빠졌습니다.
이렇게 나눠 보면 헌법의 ‘검사의 신청’은 개정법에서 검사의 ‘청구’로 이어집니다. 문언끼리 맞대어 보면 헌법이 정한 주체와 행위는 개정법에도 남아 있습니다. 다툼은 조문에 쓰여 있지 않은 부분에서 생깁니다. 영장을 신청하는 권한 안에 수사하는 권한까지 들어 있다고 볼 것인지의 문제입니다.
같은 결정문의 두 문장
이 문제를 두고 서로 다른 결론을 내는 쪽이 같은 결정을 근거로 듭니다. 1996년 전두환 전 대통령 등의 재판 중에 법원이 검사의 신청 없이 직권으로 구속영장을 발부할 수 있는지가 문제 됐습니다.
헌법재판소는 1997년 결정에서 법원의 이 권한이 헌법에 어긋나지 않는다고 봤고, 그 이유를 쓰면서 영장을 검사(당시 표현으로는 검찰관)의 신청으로 발부하게 한 요건이 1962년 제5차 개정헌법에 처음 들어간 취지를 설명했습니다.
설명의 앞부분에서 헌법재판소는 1962년 개정헌법이 이 요건을 둔 취지가 “검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜” 인권 침해를 막는 데 있다고 했습니다.
바로 뒤에서는 현행 헌법의 같은 문구를 두고, 수사 단계에서 영장을 신청할 때 “반드시 법률전문가인 검사를 거치도록” 해서 무분별한 신청을 막는 데 취지가 있다고 풀었습니다.
두 문장은 강조하는 곳이 다릅니다. 앞 문장을 중심에 두면 헌법이 검사에게 경찰 수사를 통제하는 권한까지 예정했다고 읽게 되고, 뒤 문장을 중심에 두면 헌법이 요구하는 것은 경찰의 영장 신청을 법률가인 검사가 한 번 더 검토하는 절차라고 읽게 됩니다.
보도에 따르면 9월 22일 권한쟁의를 낸 검사는 앞 문장을 근거로 들었고, 2023년 헌법재판소 다수의견은 뒤 문장을 인용했습니다. 다만 두 문장 모두 결정의 결론이 아니라, 결론에 이르는 이유에서 조문의 연혁과 취지를 풀이한 대목입니다.
2023년 3월에는 이 질문을 직접 다룬 결정이 나왔습니다. 2022년 개정 검찰청법과 형사소송법을 두고 법무부장관과 검사들이 낸 권한쟁의로, 헌법재판소가 주요 결정 요지에서 ‘검사의 수사권 축소 등에 관한 권한쟁의 사건’으로 소개한 사건입니다.
다수의견은 직접 수사하는 기관이 자기 수사 대상을 두고 영장을 신청할지 스스로 정하는 구조는 객관성을 담보하기 어렵다고 봤습니다. 그러면서 영장신청권 조항에서 검사의 수사권까지 “논리필연적으로 도출된다고 보기 어렵다”고 했습니다.
재판관 4명의 반대의견은 “검사의 영장신청권은 헌법상 소추권과 수사권을 전제로” 한다고 봤습니다. 헌법에 명문으로 정해진 검사의 권한이 영장신청권뿐이라고 해서 검사의 헌법상 권한을 거기에 한정할 수는 없다는 입장입니다. 조문의 말은 같은데, 그 말이 무엇을 전제하는지를 두고 다수의견 5명과 반대의견 4명의 판단이 갈렸습니다.
‘수사 없는 구속’이라는 비판
2026년 헌법소원을 낸 국민의힘의 주장은 반대의견과 같은 방향에 있습니다. 보도에 따르면 국민의힘은 영장신청권이 증거를 모으고 보전하는 수사 기능을 전제로 한다고 보고, 개정법이 적법절차 원칙과 신체의 자유, 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 주장했습니다. 구체적인 예로 든 것이 이른바 ‘수사 없는 구속’입니다.
검사는 경찰에게서 넘겨받은 구속 피의자를 10일 안에 기소하지 않으면 석방해야 하고, 판사가 허가하면 이 기간이 한 차례에 한해 최대 10일 늘어납니다.
그런데 최대 20일에 이르는 이 기간에 직접 수사하거나 증거를 보완할 수 없으니 검사가 경찰 수사 결과를 그대로 받아들이는 “수동적 검토자”가 된다는 것이 국민의힘의 주장입니다. 검사가 수사 기록에서 모순이나 누락을 발견해도 직접 바로잡지 못하고 경찰에 보완수사를 요구해야 한다는 점도 문제로 들었습니다.
개정법 조문을 보면 구속기간 연장은 검사가 신청하고, 판사는 공소제기 여부를 정하는 데 “보완수사요구 등이 필요하다고 인정하는 경우”에 허가할 수 있습니다.
검사는 기소나 재수사요구 여부를 정하거나 공소를 유지하는 데 필요하면 피의자나 사건관계인, 전문가, 사법경찰관의 의견을 듣거나 의견서를 받아 사실관계를 확인할 수 있고, 경찰의 구속영장 신청을 심사할 때 피의자를 면담하는 것도 가능합니다. 다만 사실관계 확인으로 얻은 진술과 자료는 재판에서 증거로 쓰지 못합니다.
개정이유에 따르면 이번 개정은 검사의 보완수사요구권과 시정조치요구권, 재수사요구권을 보완하고 절차적 통제장치를 함께 마련한 것입니다. 이 장치들이 ‘수사 없는 구속’이라는 비판에 충분한 답이 되는지는 헌법재판소가 청구 내용을 판단하게 되면 따질 부분입니다.
요건과 본안, 서로 다른 단계
2023년 결정을 인용할 때 놓치기 쉬운 것이 결론의 종류입니다. 그 결정의 결론은 각하였습니다. 각하란 청구가 요건을 갖추지 못했다고 보고, 청구 내용이 옳은지 가리는 본안 판단 없이 끝내는 결론을 말합니다.
다수의견은 수사권을 국회가 법률로 내용과 범위를 정하는 법률상 권한으로 보고, 법률 개정으로 검사의 권한이 침해될 가능성은 없다며 청구를 부적법하다고 했습니다.
이 결정을 ‘헌법재판소가 검사 수사권 축소를 합헌이라고 했다’로 옮기면 결론의 종류가 바뀝니다. 9월 22일 청구된 사건도 2023년 사건처럼 권한쟁의이지만 다투는 법률이 다릅니다. 국민의힘 사건은 기본권 침해를 다투는 헌법소원이라 묻는 질문부터 다릅니다.
8월 25일의 회부도 단계를 나눠 읽어야 합니다. 헌법재판소법 제72조에 따르면 재판관 3명으로 구성된 지정재판부가 헌법소원을 먼저 심사하고, 청구기간이 지났거나 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우 등에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하합니다.
그렇게 각하하지 않으면 재판부의 심판에 회부합니다. 회부는 첫 심사에서 곧바로 각하되지 않았다는 뜻입니다.
회부된 뒤에도 전원재판부가 청구를 부적법하다고 보아 각하할 수 있고, 그렇지 않을 때 위헌 여부라는 본안을 판단합니다. 그러니 회부 소식을 ‘헌법재판소가 위헌 가능성을 인정했다’로 읽으면 한 단계를 건너뛴 것입니다.
9월 27일 보도 기준으로 현직 검사가 낸 권한쟁의와 가처분은 선고 일정이 정해지지 않았습니다. 효력을 정지하는 결정이 나오지 않는 한 개정법은 10월 2일 시행됩니다.
실제로 LEET 문제를 만들어 보겠습니다
지금까지 살펴본 결정과 법률 개정 내용을 하나의 LEET 제시문이라고 생각해 보겠습니다.
Q. 윗글의 내용에 부합하지 않는 것은?
① 2023년 헌법재판소 다수의견이 검사의 수사권을 법률에 따라 형성되는 권한으로 보았다는 사실만으로, 검사의 수사권을 전부 없애는 입법이 어떠한 헌법적 문제도 발생시키지 않는다고 단정할 수는 없다.
② 1997년 헌법재판소 결정이 영장신청권을 검사에게 부여한 연혁적 취지를 설명하면서 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 언급했다는 사실만으로, 현행 헌법이 검사의 수사지휘권을 독립적인 헌법상 권한으로 직접 보장한다고 단정할 수는 없다.
③ 2026년 헌법소원이 지정재판부에서 각하되지 않고 전원재판부에 회부되었다는 사실은, 적어도 지정재판부 단계에서 곧바로 각하되지는 않았다는 의미이지만 개정법의 위헌성이 인정되었다는 의미는 아니다.
④ 2023년 권한쟁의 사건에서 헌법재판소가 검사들의 청구를 각하하면서 검사의 수사권과 영장신청권의 관계에 관하여 이유를 제시하였으므로, 해당 결정은 검사의 수사권을 제한한 입법의 위헌 여부를 본안에서 심리하여 합헌이라고 판단한 것으로 보아야 한다.
⑤ 헌법이 영장 신청의 주체를 검사로 정하고 있다는 사실과, 검사에게 직접 수사권까지 헌법상 반드시 보장되어야 한다는 결론은 구분하여 판단할 필요가 있다.
정답은 ④번입니다.
① ‘법률상 권한’과 ‘어떠한 입법도 합헌이다’는 같은 말이 아닙니다 2023년 다수의견은 검사의 수사권을 헌법이 직접 보장하는 권한이라기보다 국회가 법률로 그 내용과 범위를 정할 수 있는 권한으로 보았습니다.
그러나 여기에서 곧바로 검사의 수사권을 전부 없애더라도 헌법상 아무 문제가 없다는 결론까지 나오는 것은 아닙니다.
왜냐하면 하나의 입법은 검사의 기관 권한 문제만이 아니라 적법절차, 신체의 자유, 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 등 다른 헌법적 기준에서도 평가될 수 있기 때문입니다.
즉, 검사의 수사권이 헌법상 직접 보장된 권한인가와 그 수사권을 제한하는 입법이 헌법 전체에 비추어 합헌인가는 서로 다른 질문입니다. 만약 같다면 현재 이러한 찬반의 논의 등이 문제화되지는 않았을 것입니다. 앞 질문에 대한 답을 뒤 질문의 답으로 그대로 옮기면 논의의 차원을 건너뛰게 됩니다.
② 결정문에 어떤 표현이 등장한다는 것과 그 권한이 헌법상 보장된다는 것은 다릅니다.
1997년 결정에는 영장신청권을 검사에게 맡긴 역사적 취지를 설명하면서 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립하기 위한 것이었다는 표현이 등장합니다.
그러나 그 사건에서 헌법재판소가 직접 판단한 문제는 검사의 수사지휘권이 헌법상 보장되는지 여부가 아니었습니다. 문제가 된 것은 법원이 검사의 신청 없이 직권으로 구속영장을 발부할 수 있는지였습니다.
따라서 결정문에 수사지휘권이라는 표현이 있다는 사실과 헌법재판소가 수사지휘권을 헌법상 독립된 권한으로 보장했다는 결론을 구분해야 합니다. 리트바이블에서 반복해서 강조하는 것처럼, 어떤 문장이 결정문의 어디에 놓여 있고 어떤 질문에 대한 설명으로 사용되었는지를 확인해야 합니다.
③은 절차의 단계를 묻습니다.
헌법소원이 지정재판부에서 각하되지 않고 전원재판부에 회부되었다는 것은 우선 초기 심사 단계에서 곧바로 사건이 끝나지 않았다는 의미입니다. 그러나 이것을 헌법재판소가 개정법의 위헌 가능성을 인정했다고 읽어서는 안 됩니다.
전원재판부에 회부된 뒤에도 청구가 부적법하다고 판단되면 각하될 수 있습니다. 적법요건을 통과하더라도 그다음에야 본안에서 위헌 여부를 판단합니다.
따라서 전원재판부 회부와 본안심리 개시, 그리고 위헌 판단은 서로 다른 단계입니다. 하나의 단계가 진행되었다는 사실만으로 다음 단계의 판단까지 앞당겨 읽어서는 안 됩니다.
④ ‘각하’와 ‘합헌 판단’을 바꾸어 읽었습니다.
④가 정답입니다. 2023년 사건의 결론은 각하였습니다. 각하는 청구가 적법한 요건을 갖추지 못했다고 보아 본안의 옳고 그름을 판단하지 않고 사건을 끝내는 결론입니다. 반면 해당 입법이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하는 것은 본안에 대한 판단입니다. 두 결론은 엄연히 다릅니다.
2023년 결정에서 다수의견이 검사의 수사권이나 영장신청권의 성격에 관하여 이유를 설명했다고 해서, 그 사건의 주문이 곧바로 검사의 수사권 제한은 합헌이다는 본안 판단으로 바뀌는 것은 아닙니다.
이 선지는 결정 이유에서 제시된 판단을 결정의 주문과 동일시하고, 각하라는 절차적 결론을 합헌이라는 본안 결론으로 이동시킨 것입니다. LEET에서 매우 전형적인 차원 이동입니다.
⑤ ‘영장을 신청하는 권한’과 ‘수사하는 권한’을 나눕니다.
⑤는 이번 논쟁의 가장 핵심적인 구분입니다. 헌법 제12조 제3항과 제16조는 영장을 법관이 발부하되 검사의 신청을 거치도록 정하고 있습니다. 따라서 헌법이 명시적으로 정한 것은 검사의 영장신청권입니다.
그러나 여기에서 검사의 직접수사권까지 반드시 헌법상 보장된다고 볼 것인지는 별도의 해석이 필요합니다. 두 권한이 현실에서 밀접하게 연결될 수 있다는 것과 두 권한이 헌법상 동일한 권한이라는 것은 다른 명제입니다.
두 선지를 판단할 때 먼저 할 일은 인용한 문장이 결정의 어느 단계, 어느 질문에 속하는지 확인하는 것입니다. Principle (상) 제1장에서는 차원의 구획, 곧 층위가 다른 논의를 한데 섞지 않고 나누는 읽기를 설명하면서 각하와 기각을 예로 듭니다.
요건을 갖추지 못해 내용을 판단하지 않고 끝내는 것과, 요건은 갖췄지만 이유가 없어 끝내는 것은 서로 다른 차원의 결론이라는 설명입니다.
2023년의 각하, 2026년 8월의 회부, 아직 나오지 않은 본안 판단을 나란히 놓으면 이 구분이 왜 필요한지 보입니다. 헌법재판소가 이 사건들에 결론을 내면 결정문에서 먼저 확인할 것도 주문의 종류입니다.
각하인지 기각인지 인용인지를 가른 뒤에야 다수의견이 영장신청권과 수사권의 관계를 두고 쓴 문장이 어떤 질문의 답인지 드러납니다. 리트바이블 매거진에는 차원의 구획을 그림으로 풀어 쓴 칼럼도 있습니다.
자료: 국가법령정보센터, 형사소송법 (2026. 10. 2. 시행), 형사소송법 개정이유 (2026. 8. 4.), 형사소송법 개정이유 (2020. 2. 4.), 공소청법 (2026. 10. 2. 시행), 중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 (2026. 10. 2. 시행), 대한민국헌법, 헌법재판소 96헌바28 결정 (1997. 3. 27.), 헌법재판소, 2022헌라4 결정 요지 (2023. 3. 23.), 헌법재판소법, 연합뉴스, 헌법소원 정식심판 회부 보도 (2026. 8. 26.), 더시사법률, 헌법소원 청구 사유 보도 (2026. 8. 26.), 헤럴드경제, 현직 검사 권한쟁의심판과 가처분 청구 보도 (2026. 9. 27.), 뉴스1, 현직 검사 권한쟁의심판 청구 보도 (2026. 9. 27.)
2026년 9월 28일 기준
이 글은 공개 자료를 바탕으로 사건의 사실관계와 법적 쟁점을 나누어 읽는 LEET 학습 콘텐츠입니다. 리트바이블은 특정 인물이나 기관, 정당 또는 정치적 입장을 지지하거나 반대하지 않습니다. 사건의 옳고 그름을 대신 판정하려는 글도 아닙니다. 진행 중인 사안은 후속 절차에 따라 사실관계와 법적 판단이 달라질 수 있습니다.
이 글은 LEET 학습 자료이며 법률 자문이 아닙니다. 개별 사안의 법적 판단은 구체적인 사실관계에 따라 달라지므로, 실제 사안에는 변호사의 검토가 필요합니다. 사실관계와 법령은 2026년 9월 28일까지 공개된 자료로 정리했고, 그 뒤의 절차 진행, 법령 개정, 판결은 반영하지 않았습니다. 대표 이미지는 이미지 생성 AI로 만든 그림이며, 실제 현장이나 인물을 촬영한 사진이 아닙니다.
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리트바이블 저자
변호사 사례형문제